复旦实名公示因嫖娼被开除学生的个人信息不妥

编者按：近日复旦大学三名学生因为嫖娼被开除学籍的事情被顶上热搜，引起了公众的广泛讨论。本文作者选取了个人信息保护和行政处罚的实名制公示角度用生动而又深刻的文字分享了自己的看法，实为一篇佳作！我们也期待各位读者在评论区留下您的高见！

文章来源：何琛没有以

近日，沪上某高校对因嫖娼被公安机关行政处罚的三名学生作出开除学籍处分，相关处分决定被张贴在校内公示栏中，文书中未对三人个人信息进行匿名处理。相关图片经互联网传播后，引发热议。

本文不讨论，性是否可以被合法交易，嫖娼是否应当被开除等问题。

本文仅讨论，“实名制公示”是否妥当这一问题。

最初，笔者仅希望从个人信息保护的视角对这一问题进行讨论。

但写作过程中，笔者发现，这个问题的本质还是在于相关行政处罚的实名制公示是否具备合法性基础。因此不可避免地，需要从行政法的视角来进行一些讨论。

由于在司考之后就再未与行政法打交道，难免会有谬误之处，欢迎批评指正。

一、个人信息保护视角

1.1违法信息是个人信息吗？

《个人信息保护法》（“《个保法》”）第4条第1款将个人信息定义为“以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息。”

根据《个人信息安全规范》附录A，“识别,即从信息到个人,由信息本身的特殊性识别出特定自然人，个人信息应有助于识别出特定个人。”

根据公示中的信息：“姓名”+“学校”+“学院”+“专业”+“学号”+“嫖娼被行政拘留”，可以有助于识别出唯一的自然人，属于个人信息。

经公开渠道查询，根据校方公示的处罚文书号，未能查询到三名涉事学生的行政处罚决定书。

同时，以“嫖娼”为关键词在上海市公安局官网检索，未查询到相关公示。

上海公安官网行政处罚查询

在威科先行数据库“行政处罚”栏目，以“嫖娼”为关键词并将地域范围限制在“上海”，仅检索到三起市场监督管理局处罚经营机构的案例。

威科先行行政处罚查询

综上，处分决定中的信息，属于个人信息，且其中行政处罚信息在校方公示处分前尚属于未公开信息。

1.2公示违反《个保法》吗？

《个保法》第3条规定：在中华人民共和国境内处理自然人个人信息的活动，适用本法。

《个保法》第4条规定：个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等。

因此，校方在校内公开处分决定，应当受《个保法》调整。

《个保法》第25条规定：个人信息处理者不得公开其处理的个人信息，取得个人单独同意的除外。

此外，根据《个人信息安全规范》的表B.1，“未公开的违法犯罪记录”是个人敏感信息。

根据《个保法》对“告知-同意”的要求。首先，校方需根据《个保法》第17条对相关同学进行告知。若“未公开的违法犯罪记录”确为敏感个人信息，则根据第30条还需额外告知“处理敏感个人信息的必要性以及对个人权益的影响”。其次，校方的公示行为还需要取得相关同学的“单独同意”并具备“特定的目的和充分的必要性”。

当然根据上周的研究成果（详见：《个保法》的“单独同意”可以被豁免吗？），笔者倾向于认为，若基于《个保法》第13条同意之外的其他情形，即使在“公开”或“处理个人敏感信息”等场景下，亦可以豁免“单独同意”。

处理个人信息其他合法性基础如下：（1）履行合同所必需或人力资源管理所必需；（2）为履行法定职责或者法定义务所必需；（3）紧急避险；（4）为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内处理个人信息；（5）在合理的范围内处理已公开的个人信息；（6）其他。

相关高校开除学生时，进行公示是否为“履行法定义务所必需”呢？

根据教育部《普通高等学校学生管理规定》第55条第2款：处理、处分决定以及处分告知书等，应当直接送达学生本人，学生拒绝签收的，可以以留置方式送达；已离校的，可以采取邮寄方式送达；难于联系的，可以利用学校网站、新闻媒体等以公告方式送达。

且不论部门规章是否属于“法定义务”之“法”。仅就条文来看，除非“难于联系”，否则校方是没有法定义务公示相关处分决定的。从学生角度来看，如果可以自行选择，大概率是不愿意相关处分决定被公示的。

退一步说，本条是为了保障受处分决定被实际送达。即使需要公示，也可以进行非实名制公示。

综上，笔者倾向于认为，若此事发生在《个保法》生效后，除非校方对相关事宜进行充分告知并取得三位学生的“单独同意”，否则校方的公示行为是违反《个保法》的。

1.3《个保法》管得这么宽吗？

在学校和学生之间，还有很多公示的场景未来可能受到《个保法》调整。

1.高考结束后，笔者曾就读的高中会在校内张贴龙虎榜，格式为考生姓名+高考分数+录取院校。该等行为也应当属于公开考生个人信息，应当取得考生的“单独同意”。

2.若场景发生在小学，班主任为了图方便，直接将学生成绩排名发布在家长群中。由于14岁以下未成年人的信息属于敏感个人信息，需要取得监护人的“单独同意”。

如果《个保法》严格落实，未来上述的场景可能都比较难以开展了。

笔者认为，《个保法》主要规制的还是商业行为，相关执法机构应该暂时不会对学校这种非营利性机构进行监管处罚。不过，如果所有公民都“权利觉醒”，针对上述场景提起诉讼，法院也是应当受理的。毕竟，《民法典》人格权编并不要求损害结果发生，只要有侵权行为发生即可诉请停止相关行为。

《个保法》生效后，相关执法机关的执法尺度如何把控，相关要求如何落实，将会是一个值得持续关注的问题。

二、行政法视角

本来只想写《个保法》相关的部分。但我隐约觉得，尽管《个保法》尚未生效，校方的“实名制公示”行为仍有不妥之处。于是还是想在本部分讨论两个问题：

1.就本事件来说，校方在公安机关未公开相关行政处罚的前提下，对开除处分进行实名制公示是否妥当？

2.笼统一些，行政处罚公开是否需要实名制？

2.1开除是行政处罚吗？

有学者认为（详见：论我国对高校开除学籍处分的司法审查强度）：开除学籍属于“行政处分”。但即使开除学籍处分的法律性质并非行政处罚，不可直接适用《行政处罚法》，但仍应受到正当程序原则、比例原则、公开原则、平等原则等行政法基本原则的约束。

也有学者认为（详见：论高校开除学籍处分的法律性质）：高校开除学籍处分是一种行政行为，而且是行政处罚行为。持该观点的学者们从不同角度予以论证。有学者从行政主体论出发，认为既然法律已将行政权力授予高校行使，高校作为被授权的行政主体，其纪律处分权就是行政处罚权，进而有的学者认为开除学籍处分是行政处罚中的资格罚。有学者从行政行为的单方性、强制性的特征出发，认为开除学籍等处分行为符合上述特征，是典型的行政行为，进而有的学者论证开除学籍处分符合行政处罚的实质标准，具有外部性、最终性，是行政处罚。有学者从行为对学生权利的影响程度出发，将高校纪律处分分为性质不同的两类，不涉及学生身份改变的处分（例如警告等4种处分）是内部行为，而开除学籍处分改变了学生身份及学生与高校之间的“在学法律关系”，已超出内部行为应有的限度，应认定为行政行为。

高校开除学籍处分的法律性质不仅在理论界存在争议，在实务界也没有取得共识。例举近些年我国法院审理的高校开除学籍处分案件，从案件名称和判决书内容可以反映各法院对高校开除学籍处分法律性质的不同认识。

案例汇总

根据“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”（(2011)行提字第12号，《最高人民法院公报》2012年第7期），学生对高等院校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的决定可以依法提起诉讼。人民法院审理此类案件时，应当以相关法律、法规为依据，参照相关规章，并可参考涉案高等院校正式公布的不违反上位法规定精神的校纪校规。

虽然开除学籍处分的可诉性已成共识，但法院受理案件时的名称表述却五花八门，有行政行为、行政处罚、行政（处理）决定、纪律处分决定或纠纷等。根据判决书内容进一步概括，可以发现，国内法院对开除学籍处分的性质认识主要分为三种：第一种认为是行政行为，或直接认定为行政处罚；第二种认为是严重影响相对人受教育权的行政处分（纪律处分）；第三种不予确认，回避判断该行为的性质。

尽管理论界和实务界对“开除学籍”的性质均有争议。但为了方便行文，笔者姑且将“开除学籍”纳入行政处罚的范畴内。（注：如果不是行政处罚，那么是否应该公示我就更写不出来了！）

2.2行政处罚需要公开吗？

根据《行政处罚法》第48条第1款：具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。

根据《某高校学生纪律处分条例》第17条：处分决定书和解除处分决定书副本应当抄送有关的部门和院系。学生所在院系应当公告决定书副本。

经检索，该处分条例的上位法《普通高等学校学生管理规定》以及其他高校（北大、华师大）的处分条例中，并无“公告决定书”的类似规定。

北京大学王锡锌教授（详见：行政处罚决定的公开及其限度）认为：行政处罚决定公开，是本次《行政处罚法》修订所增加的一项重要规定，体现了行政处罚全流程公开的要求。但是，该原则在实践中的落实，也会对受行政处罚的公民、法人或其他组织的权益带来影响。例如，处罚决定信息的公开，对自然人的名誉、人格权会造成一定的负面影响；对法人的声誉、商誉可能造成减损后果。处罚决定公开，还涉及个人信息保护等相关法律问题。因此，行政处罚决定的公开，蕴含着通过公开保障公众知情权、监督权等公共利益，但同时也可能对公民、法人或其他组织的合法权益带来不利影响。在行政处罚实施中， 对处罚决定的公开，应处理好多种利益的竞争甚至冲突关系，避免“一刀切”等简单化处理。

从行政处罚针对的违法行为类型来看，可将违法信息大致分为三类：第一类是监管类违法信息。例如，食品安全违法信息、产品质量违法信息、环境违法信息、安全生产违法信息、税收违法信息等。第二类是社会管理类违法信息。包括交通违章处罚信息、治安管理处罚信息等。第三类是失信信息。主要包括失信主体名单、失信等级等信息。这三类违法信息之间存在明显区别。监管类违法信息的违法主体主要是企业，违法行为及后果常常具有社会性，影响到市场活动的交易安全；社会管理类违法信息的主体主要是自然人，违法行为后果往往并不具有很强的社会性；失信主体信息公示，则主要属于社会信用体系建设的内容，本身自成一体。在执法信息公示制度实践中，不少地方对这三类行政违法信息未进行区分，也没有考虑公示的“目的—手段”相匹配原则，而是“一刀切”地进行公开，这可能导致违法信息公开背离该制度的目标，也存在违反比例原则之嫌。例如，有的地方对所有的相对人受处罚决定信息做到“百分之百公示”，似乎是将公示本身当作了目的，而忽略了公示作为手段应当与管理目的相匹配的规制理性。

处罚决定公开，目的何在？一是为了实现公众知情权和监督权；二是为了通过信息公开，发挥信息作为监管工具的作用。这里需要注意的是，公众知情权和监督权的行使，主要是在处罚决定和违法信息涉及公众利益的场景；并非所有的违法和处罚信息都与公众利益密切相关。例如，食品安全违法和处罚信息、产品质量违法和处罚信息等，与公众利益存在密切联系，故应当予以公开，这有助于公众知晓并作出选择，用脚投票、防范风险。因此，在这些情况下，违法和处罚信息公开，主要目的并非对违法行为人进行声誉制裁，而是为了发挥信息监管与公共警示的作用，以信息公开引导市场和社会主体的行动。但在社会管理领域的处罚情形中，违法和处罚决定信息一般并不涉及公众利益。例如，个人因交通违章受处罚的信息，并不直接涉及公众利益，对此类处罚决定予以公开，更多是对个人声誉的影响，其中所蕴含的公共管理目标到底是什么，并不清晰，正当性基础尚有待明确。

从“手段—目的”符合比例性的要求考虑，行政处罚决定信息公开，主要应当适用于那些与公众利益和社会公共利益密切相关的行政监管领域的处罚决定，而不是“一刀切”地对所有的行政处罚决定进行公开。这既符合知情权和监督权的目的，也符合比例原则的要求。

综上，王老师认为，行政处罚是否公开应当公开，应当视是否与公共利益密切相关而定。

这大概也是上海公安机关没有公示“嫖娼”和“卖淫”相关行政处罚的原因。比较有意思的是，在上海“吸毒”的相关行政处罚是被公开的。金仪认为：吸毒者的人身危险性还是要远大于卖淫、嫖娼的，因为吸毒的人几乎是处于意识丧失的状态，而且清醒状态下自我控制也很低。吸毒者更需要外部监督甚至是控制，因此为了公共安全也应当进行公示。

似乎公示相关行政处罚，供人唾弃，并非行政处罚制度公示设立的本意。

2.3行政处罚公开需要实名制吗？

如上一部分王老师所述，是否需要实名制需要视违法信息类型而定，如果是“食品安全”相关事宜，肯定要具体定位到店家地址及名字，让消费者避免入坑。

而若对卖淫、嫖娼相关信息进行“一刀切”地进行公开，这可能导致违法信息公开背离该制度的目标，也存在违反比例原则之嫌。

在威科先行行政处罚检索界面，以“嫖娼”为关键词，“公安部（局）”为处罚单位进行检索，近期的行政处罚公示，多以（姓氏+**）居多。若时间追溯至2016年前后，则多为实名制公示，甚至有公示出身份证号码的案例。可见，公安机关对于是否需要实名制公示嫖娼行政处罚决定书，其观点亦为动态变化的，且在全国范围内并无统一标准。

检索页面

根据某高校微博的回应：学校高度重视校风学风建设和学生思想品德教育、法治教育，对学生发生我们不愿意看到的情况，深感痛心，希望通过这些案例能警示师生，维护学校良好育人环境。

笔者认为，相关案例的警示作用似乎不需要以对相关学生进行实名制披露为前提。公安机关作为公权力机关，尚未公布相关行政处罚文书。校方仅出于“警示师生”的考量而牺牲被开除学生的“隐私权”，这一行为不甚妥当。

结语

综上所述，笔者认为，将因嫖娼被开除同学的相关个人信息进行实名制公示，是不妥当的。

当公法和私法发生碰撞时，各种法益之间如何权衡，确实是一个非常有意思的话题。

感谢wh，给我提供案例检索的思路，相关行政处罚的公示和判例真是让我大开眼界。感谢金仪，陪我讨论《个保法》适用的各种矛盾场景。感谢林倚，甚至翻出了本科时的行政法笔记，陪我重学行政法。并为我提供了大量的参考文献和观点。感谢燕子，从《行政法》专业的视角，提供指导。感谢种子，帮忙阅读全文，并对内容和排版提出建议。

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